על הסדרה ראויה של חוזים צרכניים מקוונים: בין קידום המסחר המקוון להגנת הצרכן

Transcription

1 ד( על הסדרה ראויה של חוזים צרכניים מקוונים: בין קידום המסחר המקוון להגנת הצרכן שמואל בכר וטל ז'רסקי תקציר מבוא: על אינטרנט, חוזים ומשפט א. כריתת החוזה המקוון 1. מסגרת הדיון 2. כריתת החוזה הצרכני: כוונה ליצירת יחסים משפטיים 3. כריתת החוזה המקוון: המודל הגמיש ואינדיקציות לגמירת דעת 4. תוכנו של החוזה הצרכני המקוון 5. חובות גילוי בעסקות מקוונות ב. החוזה האינטרנטי הצרכני כ"חוזה אחיד" 1. פערי כוחות 2. פערי מידע 3. הוויכוח סביב מודל הצרכנים המתוחכמים 4. פערי מידע, קריאת חוזים ומסחר מקוון (א) מבוא: פערי מידע וחוזים מקוונים (ב) על פערי מידע וזרימות מידע ברשת האינטרנט (ג) זרימת המידע ובעיית מהימנות המידע ( השלכות זרימת המידע סיכום תקציר יותר ממיליארד בני אדם ברחבי העולם משתמשים כיום באינטרנט, וקרוב לשני מיליארדים צפויים להשתמש בו עד לשנת במסגרת מגמה כלל עולמית זו, המסחר הצרכני המקוון הוא אחת התופעות המרכזיות והמעניינות המתפתחות באינטרנט. היקפי המסחר האלקטרוני גדלים משנה לשנה, תוך שינוי דרמטי של כללי המשחק העסקיים. במסגרת זו יוצר האינטרנט דינמיקות המעודדות התפתחויות כלכליות, חברתיות ותרבותיות שונות ומגוונות. באופן טבעי, התפתחות זו מביאה עמה גם ריבוי של נקודות ממשק בין העולם המקוון לבין עולם המשפט. מאמר זה מתמקד בעסקות צרכניות מקוונות הנכרתות בין ס קים לבין צרכנים באינטרנט. מטרת המאמר הינה לבחון מהם ההסדרים המשפטיים הראויים בהקשר זה. לשם כך אנו מתייחסים למציאות הכלכלית והחברתית החדשה אשר הממשק האינטרנטי יוצר, בניסיון להגשים שני יעדים מרכזיים אשר סותרים לעתים זה את זה: מחד-גיסא, ההגנה על הצרכן המקוון, ומאידך-גיסא, קידומו של המסחר המקוון. שמואל בכר, מרצה בכיר, המסלול האקדמי של המכללה למינהל בית הספר למשפטים. טל ז'רסקי, מרצה, הפקולטה למשפטים, אוניברסיטת חיפה. אנו מודים ליהודה אדר, מיכאל בירנהק, שרון בר-זיו, אמיר ונג, חיים רביה ומשתתפי השתלמויות שופטים לשנת תשס"ז על הערותיהם החשובות. כן ברצוננו להודות לענר רבינוביץ וניר פרבר על עזרתם הרבה במחקר. תודתנו לקרן תשתיות של משרד המדע על הסיוע הכספי. * ** *** 431

2 שמואל בכר וטל ז'רסקי את התייחסותנו נחלק לשתי מערכות, הסדורות על פי שלביה הכרונולוגיים של העסקה המקוונת. המערכה הראשונה עוסקת בסוגיות הנלוות לשלב הטרום-חוזי ולכריתת החוזה המקוון. במסגרת זו נדון בסוגיות הקשורות להתגבשותו של החוזה המקוון ולחובות הגילוי המוטלות על המוכר. המערכה השנייה מתמקדת בניתוח החוזה הצרכני המקוון מפרספקטיבת דיני החוזים האחידים. במערכה זו אנו מדגימים בעזרת ניתוח כלכלי וניתוח התנהגותי של חוזים אחידים, כיצד זרימת המידע באינטרנט עשויה לצמצם את הצורך בהתערבות משפטית בתוכנם של חוזים צרכניים מקוונים. מבוא: על אינטרנט, חוזים ומשפט יותר ממיליארד בני אדם ברחבי העולם משתמשים כיום באינטרנט, וקרוב לשני מיליארדים 1 צפויים להשתמש בו עד לשנת לאינטרנט שימושים רבים ומגוונים. הוא מאפשר גלישה בין אתרים שונים ושימוש בתכנים המצויים בהם, העברת מסרים ותכנים באמצעות 3 2 דואר אלקטרוני ורשתות אחרות, השתתפות בקבוצות דיון ויצירת קהילות וירטואליות. כמו כן ניתן להשתמש באמצעות האינטרנט בשירותי מדיה אחרים, כגון רדיו, טלוויזיה וטלפוניה. 4 "חברת האינטרנט" או "תרבות האינטרנט" איננה מוגבלת לאינטראקציה אשר מתרחשת באמצעות מחשבים אישיים. גישה לרשת זו או לרשתות דומות אפשרית דרך קונסולות משחקים, טלפונים סלולריים וטלוויזיות. המסחר הצרכני המקוון, הכולל עסקות שנערכות בין ס קים (כמוכרים) וצרכנים (כקונים, 6 5 לקוחות), הוא אחת התופעות המרכזיות והמעניינות המתפתחות באינטרנט. מסחר זה הולך ראו למשל: נתוני אתר הסטטיסטיקה :Clickz.web_worldwide תוכנות נפוצות לצורך זה הן, למשל,.ICQ, MSN, skype תופעות אלו הן חלק מתופעה רחבה יותר הקרויה,Web 2.0 המאופיינת ביצירת תוכן מקוון בשיתוף הגולשים. לדיון נרחב במאפייני התופעה ראו להלן, פרק ב. 4. כאן הכוונה למושג הלועזי society. internet במהלך המאמר נשתמש חליפות במונחים "צרכנים", "רוכשים", "קונים" וכיוצא בזה, באופן ההולם את הגדרת המונח "צרכן" במובנו בסעיף 1 לחוק הגנת הצרכן, התשמ"א (להלן: "חוק הגנת הצרכן"), המגדיר "צרכן" כ"מי שקונה נכס או שירות מעוסק במהלך עיסוקו לשימוש שעיקרו אישי, ביתי או משפחתי". באופן דומה, לאורך המאמר נשתמש לחלופין במונחים "ספקים", "מוכרים", "עוסקים" וכדומה באופן התואם את הגדרת המונח "עוסק" בסעיף 1 לחוק הגנת הצרכן ("מי שמוכר נכס או שירות דרך עיסוק, כולל יצרן"). לדיון נרחב יותר במונח "צרכן" ראו סיני דויטש דיני הגנת הצרכן כרך ראשון יסודות ועקרונות (התשס"א) (להלן: סיני דויטש). עסקות אלו מכונות גם.(Business to Consumers) B2C מסחר בין אנשים פרטיים לבין עצמם B2B Business to) ובין גופים מסחריים לבין עצמם (C2C Consumers to Consumers) (Business איננו נדון במאמר זה

3 על הסדרה ראויה של חוזים צרכניים מקוונים: בין קידום המסחר המקוון להגנת הצרכן 8 7 ומתרחב מדי יום: תחזיות לשנת 2007 התייחסו להיקף של 500 מיליארד דולר. השוק הישראלי אף הוא לא נותר אדיש לפוטנציאל המסחר המקוון. יותר ממיליון גולשים מבצעים 9 באופן קבוע רכישות באמצעות האינטרנט, ובשנת 2005 נאמדו ההוצאות הצרכניות 10 באינטרנט ב- 1.5 מיליארד ש"ח. המסחר מקיף תחומים רבים ומתרחש על גבי פלטפורמות שונות. לגידול המתמיד בהיקפי המסחר המקוון תורמים העלות הנמוכה הכרוכה בכניסה לשוק וכן שכלול האמצעים לאבטחת המידע והתשלום. צרכנים נמשכים למדיום זה בשל הקלות והנוחות בביצוע עסקות (בכל שעות היממה ומכל מקום בעולם שבו ישנה גישה לאינטרנט). צרכני האינטרנט נהנים מהתחרות הנמרצת המאפיינת את השוק המקוון ומשקיפות וזמינות גוברות של מידע רב ומגוון. הוזלת ציוד הקצה, לצד הגידול במספר המשתמשים בעלי מיומנויות בסיסיות הנדרשות לביצוע עסקות מקוונות, תורמים אף הם לחשיפה הגדלה והולכת של משתמשים למדיום האלקטרוני בכלל ולפוטנציאל המסחרי 11 הטמון בו בפרט. התפתחות המסחר האלקטרוני מביאה עמה גידול בנקודות הממשק בין מדיום חדש זה לבין עולם המשפט. ההתמודדות עם הסוגיות החדשות והשאלות המשפטיות הסבוכות אשר מדיום זה מציב מחייבת את הכרת התופעות והמאפיינים הייחודיים לעולם הווירטואלי. האינטרנט מוביל לשינויים המתרחשים במהירות עצומה. המשפט, שנדרש להתאים עצמו 12 למציאות חיים דינמית כדבר שבשגרה, ניצב הפעם בפני אתגר קשה במיוחד. מטרת מאמר זה הינה להתמודד עם השאלות המרכזיות העולות מכריתת חוזים צרכניים מקוונים, תוך התמקדות באיתור ההסדרים הראויים ביחס לחוזים אלו. אנו מקווים כי המאמר יסייע לעורכי דין, לרגולטורים ולשופטים להתמודד עם השאלות שמתעוררות אגב העיסוק בחוזים צרכניים מקוונים. ככלל אנו סבורים, כי עיצוב המדיניות המשפטית הראויה צריך להתבסס על שני עקרונות מנחים. העיקרון הראשון הינו עידוד המסחר האלקטרוני, שעשוי כך למשל, ההוצאות הצרכניות המקוונות בארצות הברית בלבד גדלו מ- 143 מיליארד דולר בשנת 2005 ל- 170 מיליארד בשנת 2006 ראו: spending_to_hit_170_billion_in_200.html תחזית חברת מחקר האינטרנט,IMRG כפי שדווחה ב- Times Sunday וסוקרה בעיתונות הישראלית: "המכירות המקוונות בעולם צפויות להגיע השנה להיקף של חצי טריליון דולר", הארץ The Marker כך לפי סקר חברת :(Credit Information Association) CIA.ART1/053/022.html שם. בישראל, לדוגמה, נרשם בעשור האחרון גידול של יותר מ- 1000% במשקי הבית בעלי מנוי לאינטרנט, מ- 4.6% בשנת 1997 ל- 55% בשנת ראו מוטי בסוק "כמה עולה לנהל משק בית בישראל" הארץ Marker The לדיון נרחב בממשק שבין משפט וטכנולוגיה, ראו מיכאל בירנהק "משפט המכונה" שערי משפט ד (2006). 315 דיון בייחודו של העולם הווירטואלי בהקשר של מאמר זה יעמוד בלבו של פרק ב להלן

4 שמואל בכר וטל ז'רסקי לקדם תחרות בין עוסקים, לחסוך בעלויות עסקה ולהנגיש את הפריפריה למסחר. כך יורחב מעגל המשתתפים (צרכנים ועוסקים כאחד) הנוטלים חלק במסחר הצרכני. להגשמת מטרה זו יש לפעול לצמצום חששותיהם של הפועלים בשוק המקוון, תוך התאמת המשפט לפלטפורמות הטכנולוגיות החדשות. כמו כן חשוב להותיר מידה מסוימת של גמישות שתאפשר לספקים ולקמעונאים להתאים עצמם לדרישות השוק המקוון, המאופיין בדינמיות רבה. העיקרון המנחה השני הינו ההגנה על הצרכן המקוון. להגשמת מטרה זו יש לאתר מצבים שבהם הצרכנים נמצאים בעמדת נחיתות אל מול הספקים ולאחר מכן לעצב מסגרת משפטית הולמת, המספקת הגנה צרכנית. תרומתו המרכזית של מאמר זה, הינה בחינת ההסדרים הקיימים והתאמתם לשתי מטרות-על אלו. לצורך כך נדרשים אנו לא רק להצגת המצב המשפטי המצוי והרצוי, אלא גם לניתוח הסביבה העסקית והחברתית ברשת. את התייחסותנו נחלק לשתי מערכות, הסדורות על פי שלביה הכרונולוגיים של העסקה המקוונת. המערכה הראשונה עניינה השלב הטרום-חוזי, המתמקד בכריתת החוזה המקוון. המערכה השנייה תניח כי החוזה האמור תקף, ותתמקד בניתוח החוזה הצרכני המקוון 13 מפרספקטיבת דיני החוזים האחידים. מאמר זה מבקש לבחון, ביחס לכל אחת מהמערכות האמורות, את התהוות המשפט בישראל ובעולם, תוך ביקורת על ההסדר המצוי והתמקדות באיתור ההסדר הרצוי. במסגרת בדיקה זו נתייחס לחקיקה קיימת, לצורך בחקיקה חדשה, ולהסדרים שראוי להותיר לשיקול דעת ולפיתוח שיפוטיים. אנו תקווה כי יהא בכך כדי להתוות מסגרת משפטית כוללת, אשר תאפשר התמודדות טובה עם האתגרים המשפטיים שהמסחר הצרכני מעורר ועתיד לעורר בשנים הקרובות. פרק א יעסוק בסוגיות המתעוררות לפני כריתת החוזה המקוון ותוך כדי כריתתו, 14 בהסתמך על הוראות חוק החוזים (חלק כללי) ועל הפסיקה שניתנה מכוחו. במסגרת זו נדון בשאלות המתעוררות ביחס לגמירת דעתו של הצרכן המקוון, למועד כריתת החוזה המקוון ולעיצוב תוכנו ותניותיו. נוסף לזה כולל הפרק דיון בחובות הגילוי החקוקות הספציפיות המוטלות על מוכר הפועל באינטרנט, חובות הרלוונטיות אף לשלב הטרום-חוזי. כפי שהדיון בפרק זה מדגים, ניתן להסתמך על עקרונות הדין הקיים כדי להכריע בסכסוכים הנוגעים בנקודה זו חשוב להדגיש, כי מאמר זה מתמקד אך בהיבטים חוזיים-צרכניים של עסקות צרכניות מקוונות. היבטים משפטיים רבים אחרים, כדוגמת כללי ברירת דין ופורום (לרבות כללים אשר נוגעים למשפט בינלאומי פרטי); אחריות חברות כרטיסי אשראי וחוק כרטיסי חיוב; היקף אחריותם של מתווכים ו"קניונים וירטואליים" סוגיות של זכויות יוצרים; דיני פרטיות ודיני קניין לא יידונו במאמר זה, אך לכולם השלכות חשובות לעניין תוקפן ומהותן של עסקות וירטואליות רבות. נוסף לכך, מאמר זה איננו כולל דיון בזכות החרטה הנתונה לצרכנים הכורתים עסקה באינטרנט. לדיון כללי ונרחב בזכות החרטה ראו שמואל בכר וטל ז'רסקי, "זכות הביטול בעסקות צרכניות: רגישות מוצדקת או ניצחון פירוס?", עתיד להתפרסם ב עיוני משפט לב (2009) (להלן: "בכר וז'רסקי"). חוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג (להלן: "חוק החוזים")

5 על הסדרה ראויה של חוזים צרכניים מקוונים: בין קידום המסחר המקוון להגנת הצרכן לעסקות מקוונות, אך בד בבד יש מקום להתייחס לעקרונות הכלכליים והחברתיים החדשים שהרשת מביאה ואשר משפיעים על האיזונים המשפטיים שיש לבצע. בפרק ב נרחיב את הדיון בסוגיות המתעוררות מתוך תפיסת החוזה הצרכני המקוון כחוזה 15 אחיד בהסתמך על חוק החוזים האחידים. כאן נבחן את שתי ההנמקות המרכזיות, פערי כוחות ופערי מידע, המשמשות את הקהילה המשפטית להצדקת התערבות משפטית (אם על ידי המחוקק ואם באמצעות בתי המשפט) בעיצוב החוזה הצרכני האחיד, פרשנות תניותיו ואכיפתו. כן נבחן אם (ובאיזו מידה) ניתן להמשיך להצדיק את ההתערבות בחוזים אחידים בעולם הסחר הדיגיטלי, הכולל דינמיקות כלכליות וחברתיות חדשות, ובראשן תופעות ייחודיות של זרימת מידע. כפי שנדגים להלן, אנו סבורים כי התופעות הייחודיות שהאינטרנט מביא עמו יכולות למזער באופן משמעותי את הצורך בהתערבות (שיפוטית ואחרת) בחוזה הצרכני המקוון מבלי לפגוע בהגנת הצרכן או בקידומו של תחום מסחר זה. לצורך המשך דיוננו נעמוד בקצרה על כמה מאפיינים בולטים של האינטרנט. ראשית, האינטרנט הינו מערכת תקשורת פתוחה המאפשרת גישה כמעט לכל משתמש, מכל מקום 16 ובעלות נמוכה (כך לגבי העלות הראשונית, ובוודאי לגבי העלות השולית). שנית, במצבים רבים האינטרנט מאפשר למשתמש לבצע פעילויות שונות ומגוונות באופן אנונימי (ואף 17 פסבדונימי). בד בבד הממשק האינטרנטי מאפשר פרסונליזציה (פנייה ישירה על ידי מפעיל האתר לכל משתמש), בהסתמך על מידע שנאסף על המשתמש ועל התנהלותו. כמו כן האינטרנט מאופיין ביכולת לפנות, בעלות כמעט זניחה, לגורמים מרוחקים ורבים מאוד בו-זמנית ובכך מאפשר לכל שחקן מקומי לפעול בשוק הגלובלי. יתר על כן, האינטרנט אף מציע למשתמש אמצעי חיפוש מהירים ויעילים המאפשרים דליית מידע מתוך מכלול חוק החוזים האחידים, התשמ"ג (להלן: "חוק החוזים האחידים") משתמש במונח "לקוח" (ולא "צרכן"), והוא איננו מסייג את תחולתו ביחס ללקוחות שאינם צרכנים. ראו סעיף 2 לחוק החוזים האחידים, המגדיר "לקוח" כ"מי שספק מציע לו שההתקשרות ביניהם תהיה לפי חוזה אחיד...". על אף הגדרה רחבה זו, אנו נשתמש במונחים "חוזים אחידים", "חוזים צרכניים" ו"חוזים צרכניים אחידים" לסירוגין. העלות הראשונית באה לידי ביטוי ברכישת ציוד המחשב, בגישה לרשת הרלוונטית וברכישת המיומנות הנדרשת לצורך שימוש באינטרנט. עלות זו יורדת באופן חד בשל הירידה המתמשכת בעלויות החומרה והתקשורת, כמו גם בשל האפשרות להתחבר לרשת באמצעים פשוטים יותר (כמו מחשבי כף יד וטלפונים סלולריים) ובשל פיתוחם של תוכנות וממשקים "ידידותיים למשתמש". העלות הראשונית יכולה אף לבוא לידי ביטוי בעלות הנלווית להקמת האתר והממשק, אשר למרות שאיננה מבוטלת, היא אינה כוללת עלויות פיזיות של שכירות ואחזקה. העלות השולית הינה עלות הגלישה עצמה, משלוח ההודעות ואחזקת האתר. עלויות אלו נמוכות למדי, נמוכות לאין שיעור מאלו הקיימות בעולם הפיזי. במצבים מסוימים מגיעה העלות השולית לכמעט אפס, לדוגמה במקרים של משלוח הודעות דוא"ל (דבר שמביא לבעיות שונות ברשת, כגון בעיית דואר הזבל). זהות פסבדונימית מאפשרת למשתמש המקוון לנהל התקשרויות תוך שימוש באישיות המנותקת מהווייתו הפיזית-האמיתית. כידוע, לעתים תחושת האנונימיות שמקנה האינטרנט הינה סובייקטיבית, מטעה ונטולת ביסוס של ממש

6 שמואל בכר וטל ז'רסקי של העולם הווירטואלי איננה ואולם השפעת התפתחותו הקיים ברשת. הידע העצום כלכלית-עסקית בלבד. האינטרנט מהווה גם זירת התפתחות חברתית ותרבותית והוא יוצר 18 דרכי תקשורת חדשות בין אנשים, אשר מאפשרות זרימת מידע אמין ורלוונטי בין מספר הולך וגדל של משתמשים. נחזור לרבים ממאפיינים אלו בהמשך. א. כריתת החוזה המקוון Dilbert: I didn t read all of the shrink-wrap license agreement on my new software until after I opened it. Apparently I agreed to spend the rest of my life as a towel boy in Bill Gate s new mansion. Dogbert: Call your lawyer. Dilbert: Too late. He opened his software yesterday. Now he s Bill s laundry boy מסגרת הדיון ראובן ניגש באמצעות הדפדפן שבמחשבו לאתר האינטרנט של הס ק שמעון. במהלך שהותו באתרו של שמעון הוא מתוודע למכלול השירותים או המוצרים שאותם שמעון מציע. ראובן מבקש לרכוש אותם מוצרים ושירותים מוחשיים (לדוגמה: רכישת מוצר חשמלי) או 20 וירטואליים (לדוגמה: התקנת תוכנה למחשב) או ליהנות מהם בדרך אחרת. בשלב מסוים מוצגות בפני ראובן, בדרך זו או אחרת, תניות (או הפניה לתניות) אשר שמעון הס ק מבקש למשל, הוא מחזק קשרים בתוך המסגרות החברתיות הקרובות ואף מאפשר יצירת מסגרות חברתיות גמישות ורחבות יותר. לעניין זה, ראו: Pew Internet and American Life Project, The Strength of Internet Ties 2 (1/25/2006) available at Stephen Y. Chow, Contracting in Cyberspace: The Triumph of Forms?, 41 BOSTON B.J. 16 (1997) (quoting John Adams s Dilbert in THE BOSTON GLOBE, January 14, 1997) מקובל לסווג את העסקות הצרכניות שבהן מעורב האינטרנט לשלוש קבוצות. הקבוצה הראשונה עניינה עסקה מקוונת אשר מתקיימת כולה בתחומי האינטרנט ומסתיימת ברכישה של מוצר המועבר אל הצרכן באינטרנט (למשל, תוכנת מחשב, ספר אלקטרוני או שירות הניתן דרך האינטרנט בלבד). קבוצת העסקות השנייה כוללות עסקות מקוונות לרכישת מוצר מוחשי, שבה כל שלבי היחסים החוזיים מתנהלים באינטרנט (בדומה לעסקה הראשונה), אולם המוצר מסופק ללקוח מחוץ לאינטרנט (למשל, הזמנת ספר באמצעות האינטרנט). לבסוף, הקבוצה השלישית כוללת עסקות בלתי מקוונות, שבהן הקשר הראשוני נוצר דרך האינטרנט, אך שלביה האחרונים של העסקה, כמו גם אספקת המוצר מושא העסקה, מתבצעים מחוץ לאינטרנט. ראו יונתן בר-שדה האינטרנט והמשפט המסחרי המקוון פרק שלישי (1998). מאמר זה רלוונטי לכל אחת משלוש הקבוצות (לרבות הקבוצה השלישית, לעניין מצגים שנעשו ברשת ועשויים לחייב את המוכר)

7 על הסדרה ראויה של חוזים צרכניים מקוונים: בין קידום המסחר המקוון להגנת הצרכן להחיל על מערכת היחסים בין הצדדים. במקרים מסוימים נדרש ראובן אגב גלישה להעביר לשמעון פרטים לצורך ביצוע התקשרות זו (כגון פרטים אישיים, אמצעי תשלום וכדומה), כשהוא נותן את הסכמתו, במפורש או מכללא, לתנאי השימוש באתר האינטרנט או לתשלום הנדרש. האם ההתנהלות המתוארת מהווה כריתת חוזה? אם כן, מתי נכרת החוזה ומהו תוכנו? בחלק זה ניתן מענה לשאלות אלו ונתווה דרך להתמודדות עמן במספר רב של סיטואציות שונות. השאלות המוזכרות לעיל עשויות להתעורר בכמה נקודות זמן. לדוגמה, הן עשויות להתעורר לאחר האינטראקציה הראשונית בין הצדדים באתר, אך בטרם סופק לצרכן המוצר שנרכש. בתקופת זמן זו עשוי הצרכן להתחרט ולבקש מהספק להשתחרר מן העסקה. כן ייתכן כי הצרכן או הספק יבקשו ליצוק תוכן חדש או שונה מזה אשר הוסכם או התגבש 23 במהלך האינטראקציה הראשונית ביניהם. בהקשר הזה יש להידרש לשאלה מתי, אם בכלל, התגבשה אותה אינטראקציה ראשונית בין הצדדים לכדי חוזה. השאלות האמורות עשויות להתעורר גם לאחר ביצוע ההספקה או מתן השירות. במועד זה עלולות להתגלות אי-הסכמות בין הצדדים לעניין הנכס או השירות שסו ק. סכסוכים בין הצדדים יתבררו בהסתמך על החוזה שנכרת בין הצדדים (אם אכן נכרת) ושיבהיר את חלוקת הסיכונים ביניהם. ואולם לעתים יתמקד הסכסוך המשפטי בשאלה מהן התניות (קרי מהו תוכן החוזה) שעליהן הוסכם בין הצדדים. ייתכן מצב שבו ייקבע כי נכרת חוזה בין הצרכן לס ק, ואולם רק חלק מהתניות שאותן ביקש הס ק להחיל על הצדדים (לדוגמה, רק התניות המובלטות, אשר לרוב עוסקות במחיר המוצר ובטיבו) ייכללו בחוזה. במקרה מעין זה, שאר תניות החוזה יושלמו על פי 24 הנוהג או מכוח מנגנוני ההשלמה הדיספוזיטיביים הקיימים בדין. הדיון בשאלות האמורות מניח כי ניתן לכרות חוזים במדיום האינטרנטי. לא תמיד הייתה הנחה זו טריוויאלית. כאשר המסחר עשה את צעדיו הראשוניים ברשת, עלתה התהייה אם בכלל ניתן לכרות חוזים במסגרת זו. הפרקטיקה החוזית הפיזית והמקובלת בכריתת חוזים צרכניים כוללת לרוב חתימה בכתב ידם של הצדדים על מסמך עשוי נייר המסדיר את הקשר 25 ביניהם. באינטרנט, כידוע, החתימה על חוזה, שנתפסה באופן מסורתי כאינדיקציה טובה במקרים רבים כיום מתקצר עד לאפס מרווח הזמן בין האירועים האמורים, במיוחד כאשר המוצר המסופק הינו מוצר דיגיטלי. יצוין כי על פי הדין הישראלי, יכול הצרכן להשתחרר מן העסקה בכל מקרה ללא צורך בסיבה מכוח סעיף 14 ג לחוק הגנת הצרכן, אשר מקנה לצרכנים זכות חרטה בסביבה המקוונת. לדיון נרחב ראו בכר וז'רסקי, לעיל הערה 13. כך למשל, צד אחד לעסקה עשוי לפנות למשנהו בכוונה להבהיר עניין מסוים, לעתים בניסיון לכלול את ההבהרה הנדונה כחלק מהחוזה המחייב שנכרת בין הצדדים. ראו למשל: סעיפים , 26, לחוק החוזים. זהו למשל המצב בכריתת חוזים בנקאיים, חוזי ביטוח ועוד

8 שמואל בכר וטל ז'רסקי 26 לגמירת דעתם של המתקשרים בחוזה, מוחלפת ב"הקלקה" על תיבת טקסט שלרוב כוללת אך את המילים "אני מסכים", "המשך" או מתבטאת בשימוש באתר (המהווה הסכמה מכללא 27 לתנאי ההסכם). אמת הדבר, לעסקות מקוונות קדמו עסקות אחרות שנערכו ללא חתימת הצדדים לחוזה, כדוגמת עסקות שהתנהלו או השתכללו באמצעות הטלפון או כפועל יוצא של התנהגות הצדדים. ואולם האינטרנט מעצים את הניגוד שבין הפרדיגמה החוזית הקלאסית לזו המודרנית. דף הנייר המקובל המצוי בידי הצדדים והמשדר קביעות ורצינות מתחלף בתצוגה וירטואלית וזמנית על מסך המחשב. אם לא די בכך, האינטראקציה האינטרנטית מאופיינת באנונימיות ובריחוק גיאוגרפי בין הצדדים. לרוב החוזה המקוון נכרת מבלי שקיימו הצדדים תקשורת מילולית, מאפיין שמקשה אף הוא על תפיסת יחסי הגומלין המקוונים ככאלה העשויים להביא לכריתת הסכם משפטי מחייב. 28 כיום, בפרספקטיבה של שנים אחדות, ניתן לומר שברור כי על אף מאפייניו הייחודיים של האינטרנט, חוזה יכול להיכרת במסגרת זו. ואכן, מבחינת הדין המהותי, אין קושי להחיל את דיני החוזים על העסקות המקוונות. כך למשל, הדין הישראלי אינו מחייב ככלל חתימה 29 על חוזה כתנאי להתגבשותו. כידוע, מרבית החוזים יכולים להיכרת גם ללא חתימת 30 הצדדים. גם העובדה כי החוזה המקוון איננו חוזה כתוב (במובנו המסורתי, קרי מודפס) 31 איננה פוגמת לרוב באפשרות לכרות חוזה תקף. חוזים רבים נערכים דרך קבע על-פה או החתימה מבטאת את אישיותו ואת התחייבותו האישית של צד לחוזה. ראו לדוגמה:.M Anthony Balloon, From Wax Seals to Hypertext: Electronic Signatures, Contract Formation, and a New Model for Consumer Protection in Internet Transactions, 50 EMORY L.J..905, 934 (2001) יוער כי הוועדה לבדיקת בעיות משפטיות הכרוכות במסחר אלקטרוני (2003) לא הכריעה בדבר דרישת ההסכמה המפורשת או ההסתפקות בזו המשתמעת בהקלקה כתנאי לכריתת חוזה. ראו טיוטת דו"ח הוועדה,, בעמ' 30. הפסיקה הישראלית הכירה בכריתת חוזה באמצעות תשדורות באינטרנט. ראו למשל: ת"א (השלום ת"א) Computer Sky EDV 29488/04 נ' חברת פרים מדיקל בע"מ, פדאור 05(18) 885 (2005). כן הכירה הפסיקה בתוקפה של הודעה אלקטרונית המעדכנת את מחיר השירות והמשודרת על מרקע הטלוויזיה. ראו החלטת בית הדין לחוזים אחידים בע"ש 7167/99 די.בי. אס. שירותי לוויין בע"מ נ' היועמ"ש (1998), שבה נקבע כי אין סיבה שלא להכיר ולעודד את השימוש בהתפתחויות טכנולוגיות שנועדו להקל, לייעל ולהוזיל את תהליכי העברת המידע תוך חיסכון בכוח אדם ובמשאבים אחרים. יצוין עם זאת, כי ישנם חריגים סטטוטוריים שלפיהם חתימה על מסמכי העסקה מהווה ראיה לכאורה לביצועה. בהיעדרה של חתימה כאמור, תאופיין העסקה כ"עסקה במסמך חסר" היוצרת חבויות מוגברות. ראו חוק כרטיסי חיוב התשמ"ו- 1986, סעיפים 9-8. ראו למשל: ע"א 692/86 בוטקובסקי נ' גת, פ"ד מד( 1 ) (1989); 57 ע"א 3991/96 וילוז'ני נ' מעלה השרון, פ"ד נב( 5 ) (1998). 278 למעט אותם מצבים מסוימים וידועים שבהם גילה המחוקק את דעתו כי רצינותה של העסקה או רגישותה מצריכות את עיגונה בכתב. דרישת כתב קונסטיטוטיבית מופיעה, לדוגמה, בסעיף 8 לחוק המקרקעין, תשכ"ט- 1969, ובסעיף 5 לחוק המתנה, תשכ"ח לעניין זה ראו גם הצעת חוק מסחר

9 על הסדרה ראויה של חוזים צרכניים מקוונים: בין קידום המסחר המקוון להגנת הצרכן 32 בהתנהגות. לפיכך, וכדי להתמודד עם סוגיית כריתת החוזה ותוכן החוזה, יש לבחון את 33 יישום הוראות חוק החוזים ואת הפסיקה הענפה שניתנה על בסיסו. לזאת נפנה כעת, כשאנו מאזנים בין היעד של קידום המסחר האלקטרוני לבין הגנת הצרכן המקוון. נעשה כן תוך בחינת הכוונה ליצירת יחסים משפטיים, בדיקה אם נכרת חוזה ואם כן, מהם תניותיו. לאחר מכן נעבור לדון בסוגיה נוספת הרלוונטית לשלב הטרום-חוזי חובות גילוי. בכל אחד משלבים אלה נתווה דרך ניתוח ייחודית להתמודדות עם השאלות הנדונות. 2. כריתת החוזה הצרכני: כוונה ליצירת יחסים משפטיים תנאי מוקדם להכרה בקיומו של חוזה מחייב הוא כוונת הצדדים ליצור מערכת יחסים 34 משפטית מחייבת. בבואנו לבחון את השאלות הנדונות לעיל בהקשר של עסקה צרכנית מקוונת, עלינו לבחון קיומה של כוונה כאמור. בקריאתנו לתת את הדעת לנקודה זו אין, כמובן, משום חידוש משפטי מסעיר. ואולם, בחינת סוגיית הכוונה ליצור יחסים משפטיים עשויה להביא תועלת רבה במקרה דנן. זאת משום שקידום ההגנה הצרכנית, כמו גם קידום המסחר המקוון, יושגו על ידי אימוץ מדיניות שלפיה ככלל, אין לכפות על הצרכן חוזה שבו כלל לא התכוון להתקשר. במצבים שבהם כלל לא נוצרה כוונה ליצור מערכת יחסים חוזית יוסדרו היחסים המשפטיים בין הצדדים באמצעות נורמות משפטיות אחרות שאינן חלק מדיני 35 החוזים (ולא על ידי אותן תניות שעליהן הוסכם לכאורה). במצבים בעלי אופי מסחרי הנמצאים בליבת ההקשר החוזי נוהגים בתי המשפט להשיב בחיוב, לרוב במשתמע, על השאלה "האם התכוונו הצדדים לחוזה ליצור יחסים משפטיים?". ואולם בהקשר של המדיום האינטרנטי, נראה כי יש מקום לדון ולפתח כלים להתמודד עם השאלה אם ישנה כוונה להתקשרות חוזית בסיטואציות שונות. זאת משום שחלק גדול מציבור המשתמשים טרם הפנים כי הסביבה המקוונת עמוסה בהזדמנויות (אשר כוללות גם כללים ומסמכים משפטיים) אשר עשויות להוביל להסדרת מערכת היחסים המשפטיים בין אלקטרוני, תשס"ח- 2008, פרק ג, אשר בחרה, כעיקרון, שלא לשנות את הדרישות הצורניות להתגבשותו של חוזה. ראו למשל: ע"א 290/80 ש.ג.מ. חניונים בע"מ נ' מ"י, פ"ד לז( 2 ) (1983). 633 בהקשר זה יש לזכור כי הקשיים המושגיים בהכרה בכריתת חוזים במסגרת זו ימשיכו להשפיע על קביעתנו אם להכיר בכריתת חוזה ובהיקף תניותיו. לעניין זה, ראו גבריאלה שלו דיני חוזים החלק הכללי: לקראת קודיפיקציה של המשפט האזרחי (תשס"ה ). (להלן: שלו מהדורה שלישית). שלו מסבירה מדוע לטעמה הדיון האנליטי בסוגיית הכוונה ליצור יחסים חוזיים מנותק מהדיון בקיומה או בהיעדרה של גמירת דעת בעת כריתת החוזה. בין נורמות אלו ניתן למנות בעיקר את דיני הצרכנות ואת דיני עשיית עושר ולא במשפט, לצד דיני הנזיקין ודיני הקניין

10 שמואל בכר וטל ז'רסקי 36 הגולשים לבין נותני השירות על בסיס חוזי. בחינה של סיטואציות שנוצרות בהקשר זה, ואשר נראות כיוצרות כוונה ליחסים חוזיים בעולם ה"פיזי", עשויה להוביל לתוצאה שונה כאשר מדובר במסגרת הווירטואלית. להמחשת הדברים, טלו לדוגמה את שני המצבים השכיחים הבאים: (1) אברהם גולש לאתר של חברת שרה בע"מ (להלן: שרה). אברהם משתמש בתכנים (כגון טקסט, מוזיקה או וידאו) המצויים באתר של שרה והזמינים לכל דכפין ואף מפיק תועלת מתכנים אלה. בשלב מאוחר יותר רוצה אברהם להשתמש באותם תכנים בדרכים שונות (לדוגמה, הוא משלב אותם בתכנים שהוא מפיץ לצדדים שלישיים או מסתמך עליהם 37 בפעולותיו השונות). בשלב זה מבקשת שרה למנוע מאברהם לעשות בתכנים כרצונו: להטמיע אותם באתרו, להשתמש בכתובות שהיו באתרו או כל פעולה אחרת. שרה טוענת כי במועד השימוש בתכנים נכרת בין אברהם לשרה חוזה, על פי התנאים אשר נוסחו בידי שרה 38 והוצגו בדרך מסוימת באתרה. תנאים אלו מגבילים את הפעולות שאותן מתעתד אברהם 39 לבצע בתכנים האמורים. (2) יצחק מתקין במחשבו האישי תוכנה אשר ניתנת להורדה, ללא תשלום תמורה, דרך אתר 40 האינטרנט של חברת רבקה בע"מ (להלן: רבקה). התוכנה מבצעת פעולות חיוניות בעבור יצחק (כגון תרגום, חיפוש או הרצת קובצי מדיה). בד בבד התוכנה מבצעת פעולות נוספות אשר משרתות את האינטרסים של רבקה (מעקב אחר פעולותיו של יצחק, העברת פרסומות או כך למשל, כדי לעיין בחוזה (ככל שאכן מדובר בחוזה) שאנו כורתים עם חברת גוגל בעת שאנו מחפשים באינטרנט באמצעות מנוע החיפוש של החברה, יש להקיש על הקישורית "הכל אודות גוגל", ואח"כ על "מדיניות שימוש" ו"תנאי שימוש", המופיעים בכתב קטן יחסית בתחתית העמוד. כלומר, נדרשות שלוש הקלקות (לפחות) כדי לעיין במסמכים האמורים. אחד ממחברי המאמר נוהג לשאול את תלמידיו באופן קבוע אם הם מעיינים בתניות האמורות או למצער פותחים את דף התניות האמור. נכון לרגע כתיבת שורות אלו נשאלו על כך מאות סטודנטים במוסדות שונים, אך טרם נמצא הסטודנט שענה בחיוב. כך, לדוגמה, במצב שהתכנים האמורים הינם כתובות דוא"ל או אמצעי קשר אחר, אשר אותו אברהם מנצל (או "קוצר") כדי לפנות לאחרים לצורך קידום אינטרסים אישיים או מסחריים. ראו לדוגמה: בר"ע (מחוזי ת"א) 2542/03 סויסה נ' בן חיים (טרם פורסם, ) (להלן: עניין סויסה);.Register.com, Inc. v. Verio, Inc. 356 F.3d 393 (2d Cir. 2004) כפי שעולה מעניין סויסה, לעיל הערה 37, הניתוח המשפטי של מקרים מסוג זה עשוי להיות מושפע גם מדוקטרינות ומעילות ל ב ר חוזיות, כדוגמת מערכת יחסים קניינית בין מחזיק במיטלטלין לבר רשות/מסיג גבול. במקרים שבהם הנכס מושא החוזה הינו יצירה המוגנת בזכויות יוצרים, עשוי החוזה האמור להקנות לבעל הזכות ביצירה זכויות אשר עולות על אלו המוקנות לו על פי חוק זכויות יוצרים. לעתים הגבלות מעין אלו נתפסות כנוגדות את תקנת הציבור. ראו ניבה אלקין-קורן "הסדרה עצמית של זכויות יוצרים בעידן המידע" עלי משפט ב (2002) 319 (להלן: אלקין-קורן). מקרה היפוטתי זה מעורר גם בעיות של זכויות יוצרים. כפי שהבהרנו לעיל בהערה 13, מאמר זה יתמקד בהיבטים החוזיים של עסקות צרכניות מקוונות. אלו עובדות פסק הדין 2002) Cir. Specht v. Netscape Comms. Corp., 306 F.3d 17, 22 (2d (להלן: עניין.(Specht

11 על הסדרה ראויה של חוזים צרכניים מקוונים: בין קידום המסחר המקוון להגנת הצרכן 41 שימוש בכוח חישובי ממעבדו של יצחק). כאשר הדבר מתחוור ליצחק, הוא מעלה טענות כנגד רבקה לעניין פעולות נוספות אלו. בתגובה מפנה רבקה את יצחק לתנאי השימוש באתרה, שלפיהם "הסכים" יצחק לביצוע פעולות נוספות אלו (או להוראות אחרות אשר 42 נוגעות להתבררות הסכסוך בין הצדדים) כאשר התקין את התוכנה במחשבו. בשני המצבים האמורים ינסו מפעילות האתרים לטעון כי מערך היחסים בין הצדדים נשלט על ידי תניות ההסכם שהופיעו באתרם. לפיכך במצבים מעין אלו מתעוררת השאלה אם נכרת חוזה בין הצדדים מכוח התנהגותו והתנהלותו של הצרכן (במקרים דנן, אברהם או יצחק) באתר הספק (שרה או רבקה). כפי שהסברנו לעיל, ראוי בהקשר זה לבחון אם הצרכנים 43 (אברהם ויצחק) יצרו מצג (אובייקטיבי) של הפנמת העובדה שהם נכנסו למערכת יחסים 44 משפטית המובילה לשכלולו של חוזה. הספק (שרה/רבקה) ינסה לשכנע לאחר מעשה כי אין דרך אחרת להבין את האינטראקציה המתוארת בין הצדדים. ואולם על בית המשפט לבחון בזהירות אם אמנם כך הדבר. בהתחשב ב"צרכן הסביר" ובנורמות המיוחדות הנוצרות בעולם האינטרנט, לא נראה שבדוגמאות שצוינו התגבשה כוונה ליצירת יחסים חוזיים אצל משתמש הקצה. הגם שהמונח "צרכן סביר" הינו מונח חמקמק וקשה להגדרה (בייחוד בהקשר של העולם המקוון, המאופיין בחדשנות ובדינמיות רבה), ניתן לציין בבטחה שהאינטרנט יוצר מצבים רבים שבהם מוצעים לגולשים תכנים ושירותים מסוגים שונים ללא תמורה נראית לעין מצד הספק וללא ציפייה ליצירת חוזה מצד המשתמשים. ניתן להסביר את היעדר התמורה והציפייה ליצירת חוזה בכך שבהקשרים מקוונים רבים יש לספקים סיבות רבות ושונות ליצירת תכנים כך, לדוגמה, פעלה הגרסה ה"חינמית" של תוכנת התרגום "בבילון". ראו:. סוגיה נוספת הרלוונטית למקרה המתואר היא הדרישה החדשה בחוק הגנת הפרטיות, התשמ"א (להלן: "חוק הגנת הפרטיות") בדבר "הסכמה מדעת" לפגיעה בפרטיות (ראו תיקון מס' 9 לחוק הגנת הפרטיות, התשמ"א- 1981, מ ). בחוזים אחידים רבים מסכימים הניצעים לפגיעה בזכותם לפרטיות. ספק רב אם דרישת ההסכמה מדעת לפגיעה בפרטיות והאופן הנוכחי שבו נכרתים חוזים מקוונים הכוללים תניות בדבר הסכמת הניצע לפגיעה בפרטיותו עולים בקנה אחד. מאמר זה לא ירחיב בסוגיה מעניינת זו. דיני החוזים, כידוע, אינם נדרשים לבדיקה בדבר תפיסתו הסובייקטיבית של המתקשר, אלא למצג האובייקטיבי שאותו הוא יוצר לעניין כריתת החוזה. לאימוץ הגישה האובייקטיבית לעניין הליך כריתת החוזה ראו למשל: ע"א 379/82 נוה עם נ' יעקובסון, פ"ד לח( 1 ) (1984); 740 ולאחרונה ע"א 8163/05 הדר חברה לביטוח בע"מ נ' פלונית (טרם פורסם, ), פסקה 25 (להלן: עניין הדר). בנקודה זו ניתן להקשות מדוע לא לדון בהיבטים אלו במסגרת הדיון בשאלה אם לצרכן גמירת דעת מספקת להתקשר בחוזה על פי התנאים האמורים. אין ספק כי ניתן לבצע את הניתוח האמור גם בדרך זו. ואולם ההתמודדות עם הסיטואציות באמצעות הכלי האנליטי המוצע כאן מסייעת באיתור מצבים שבהם אין גמירת דעת מבחינה אובייקטיבית וסובייקטיבית

12 שמואל בכר וטל ז'רסקי 45 מקוונים, למתן זכות גישה אליהם ולשימוש בהם. לאור מציאות זו מתגבשת אצל צרכנים מקוונים רבים ההבנה וההכרה (הסבירות, לדעתנו) כי לא כל אינטראקציה שבמסגרתה ניתנת גישה לתכנים או לשירותים תלווה בהכרח במערכת חוזית מחייבת. לפיכך אנו סבורים שהדרישה ל"כוונה ליצירת יחסים משפטיים" לרוב איננה מתמלאת במצבים שבהם הצרכן איננו נדרש לתת תמורה ברורה ומוחשית (לרוב תשלום כספי) במסגרת האינטראקציה עם הספק, או במצבים שבהם לא הובהר לצרכן באופן חד משמעי כי מדובר בהתקשרות בעלת גוון מסחרי. במצבים אלה אין מקום להכיר ביצירת קשר חוזי, משום שלאחד הצדדים אין כוונה אובייקטיבית ליצירת הקשר האמור. סטייה מעיקרון זה תהווה כפיית חוזה על צד אשר איננו מעוניין בו. כפייה של מערכת יחסים חוזית על צרכנים עלולה לעורר את חשדם של המשתמשים במסחר האלקטרוני ולפגוע בקידום המסחר במדיום חשוב זה. גם הצורך בקידום ההגנה על הצרכן המקוון ובביסוס האוטונומיה שלו תומך באימוץ גישה זו. במצבים רבים ספקים הפועלים בסביבה הווירטואלית מסתירים (או מעמעמים) את התנאים הכרוכים בשימוש במוצרים או בשירותים מקוונים, כמו גם את עצם היווצרותו של קשר משפטי מחייב. היטיב להגדיר זאת בית המשפט הפדרלי בעניין,Specht בקובעו כי במצבים רבים the 46 contract.individual... is not made aware that he is entering into a במקרים האמורים לא מן הנמנע כי הצרכן יגבש ציפייה לגיטימית לקבלת דבר מה מבלי להיכנס להתחייבויות משפטיות, ועל כן לא יהא זה ראוי לכפות עליו תניות חוזיות שאותן לא שקל ואשר להן לא היה מודע. בטרם נעבור למקרים אחרים, הקשים יותר להכרעה, נבקש להעיר שתי הערות. ראשית, ההכרעה באילו מקרים לייחס לגולשים כוונה ליצירת יחסים משפטיים לכריתת חוזה היא סוגיה מורכבת, תלוית זמן והקשר. על אף הנטייה הגוברת להסדיר את סוגיית החוזים הצרכניים בחקיקה מפורשת, אנו סבורים כי נכון יהיה להשאיר קביעות אלו לבית המשפט. גמישות זו תאפשר לבית המשפט לבחון את הנסיבות הקונקרטיות שהביאו לחילוקי הדעות בין הצדדים ואת התרבות העסקית והצרכנית שבה הצדדים פועלים. על בית המשפט להידרש, בין היתר, לשאלת ניסיונו ותחכומו של הניצע. במקרים רבים דינו של הצרכן הסביר לא יהא 47 זהה לדינו של גורם מסחרי (ולא צרכן) או צרכן שהינו "שחקן חוזר", מה שעשוי להביא בין סיבות אלו ניתן למנות בנוולנטיות, רצון לסחור בקשב של המשתמשים, רצון לקדם רעיונות ואת שמו של היוצר, פרסומות וכד'. עניין,Specht לעיל הערה 40. להתנהלות מעין זו עשויות להיות סיבות שונות, לרבות חוסר הרצון ליידע את הצד השני בדבר ההשלכות השליליות של הורדת התוכנה או השימוש בתכנים, או הרצון שלא לסרבל את הליך הגלישה. כך למשל, בפסיקה האמריקנית ישנה נכונות רבה יותר להכיר בקיומם של חוזים בין הצדדים כאשר שניהם מסחריים. ראו להלן הערה

13 על הסדרה ראויה של חוזים צרכניים מקוונים: בין קידום המסחר המקוון להגנת הצרכן 48 להכרעות שיפוטיות שונות. אנו מודעים לכך שמתן שיקול דעת רחב לבתי המשפט טומן 49 בחובו חסרונות לא מעטים. ואולם אנו בדעה כי שופטים מקצועיים, בסיוע עורכי דינם של 50 הצדדים, יכריעו לרוב באופן סביר. בה בעת ברור כי הכרה טובה של המתרחש בעולם 51 המקוון חיונית לניתוח נכון של המציאות החוזית המקוונת. כמו כן נציין כי בהחלט ייתכנו מצבים שבהם יכיר בית המשפט ביכולתו של בעל האתר להגיש תביעות משפטיות כנגד צרכנים אשר משתמשים באתרו שלא כדין. טענות מעין אלו מקובלות במצבים שבהם הצרכן מעביר את תוכני בעל האתר ומציגם כשלו, או ללא הפרסומות הצמודות להם. ואולם טענות מעין אלו לא צריכות להישען על טענות חוזיות (ולפיכך להיות כפופות לתניות אשר התווה בעל האתר), אלא על דינים אחרים, כדוגמת עשיית עושר, עוולות מסחריות ודיני נזיקין. דיונים בעילות אלו חורגים מענייננו. 3. כריתת החוזה המקוון: המודל הגמיש ואינדיקציות לגמירת דעת הדיון בכוונת הצדדים ליצור מערכת יחסים משפטית-חוזית מסייע בניתוח שני המצבים המתוארים לעיל, של אברהם ויצחק, ובמבחר מצבים דומים. בה בעת דיון זה איננו רלוונטי לקשת רחבה של מצבים טיפוסיים אחרים, שבהם הכוונה ליצירת יחסים חוזיים ברורה או משתמעת. במקרים אלו המפתח לתשובה לשאלה אם נכרת חוזה בין הצדדים מצוי בעקרונות 52 פרק א לחוק החוזים (חלק כללי) הקובע מנגנון לכריתת חוזה באמצעות הצעה וקיבול. להלן נסביר כיצד ניתן וראוי להחיל עקרונות אלו, בהתאמה לעקרונות היסוד של הגנת הצרכן וקידום המסחר הדיגיטלי. החלת העקרונות שפותחו בפסיקה על הסיטואציה דנן מראה כי הסוגיה הדוקטרינלית שעמה יתמודד המשפטן לצורך הכרעה בשאלת כריתת החוזה הצרכני המקוון הינה מצומצמת במסגרת הכרעה זו מסור לשופט שיקול דעת רחב ביותר, ועליו להסתייע בניסיונו וב"חוש המומחיות של המשפטן". כפי שנחזור ונציין בהמשך דברינו, איננו נרתעים מהענקת מרחב שיקול דעת זה. כפי שנציין להלן, בטקסט סמוך להערה 81. בין חסרונות אלו ניתן למנות חוסר ודאות משפטית, פסיקה בלתי אחידה ולעתים סותרת ועלות גבוהה הנלווית לפיתוח שיפוטי של נורמות משפטיות. לדיון נוסף הסוקר ומבקר את יכולתם של בתי המשפט לפתח את דיני החוזים הצרכניים באופן אופטימלי ראו למשל: Contracts: Shmuel I. Becher, Asymmetric Information in Consumer.(Becher (להלן:,The Challenge that Is Yet To Be Met, 45 AM. BUS. L. J. 723 (2008) בנקודה זו נבקש להעיר, כי להסתמכות על חקיקה כאמצעי רגולציה של עסקות צרכניות או כאמצעי להגבלת שיקול הדעת השיפוטי באמצעות חקיקה מנחה ומפורטת חסרונות מרובים, העולים, לדעתנו, על החסרונות הנלווים להסדרה שיפוטית. לסקירת מגבלות החקיקה בהקשר דומה ראו למשל:,Becher שם. נראה כי גם בהקשר הספציפי של ההסדרה המשפטית של המסחר המקוון, הפסיקה מגלה גמישות ודינמיות, בעוד החקיקה בנושא מתמהמהת והליכי עיבודה מתארכים זה שנים. שקילה זהירה של הסוגיה חשובה במיוחד לאור העובדה שאם ייקבע כי לא הייתה כוונה ליצור יחסים משפטיים, אין מקום לבחון כלל את הליך כריתת החוזה הנדון ואת תוכנו, ובכך מסתיים הניתוח המשפטי. ראו סעיף 1 לחוק החוזים

14 א( שמואל בכר וטל ז'רסקי 53 בהיקפה. על פי המודל שפותח בפסיקה (המכונה לעתים "המודל הגמיש"), די באיתור נקודת זמן אשר בה מסכימים הצדדים על מספיק פרטים כך שיעמדו במבחן המסוימ ת ואשר בה יש בהסכמתם משום גמירת דעת. חוזים מקוונים מאופיינים לרוב בכך שהספק מנסח את מסמך ההתקשרות כך שיתייחס למגוון גדול של סוגיות וסיכונים שעשויים להתעורר, ועל כן 54 יצלח את מבחן המסוימות (אשר ממילא צומצם בפסיקה באופן ניכר). כן ניתן להוסיף ולהניח כי גמירת דעתו של הספק קלה להוכחה נוכח רצונו המוצהר להתקשר בהסכמי מכר 55 במסגרת האתר הווירטואלי. לפיכך מוקד הבדיקה בדבר כריתת חוזה צרכני מקוון הינו קיומה או היעדרה של גמירת דעת אצל הצרכן. בעסקה זו תיגזר גמירת הדעת מניתוח אובייקטיבי של התנהגות הצרכן. השאלה שנעסוק בה כעת, אם כן, הינה באילו סוגי התנהגות והתנהלות ראוי להכיר כמגבשים גמירת דעת מצדו של הצרכן. ההסתמכות על התנהגות לצורך כריתת חוזה איננה 56 זרה לדין החוזי, המכיר בקיבולו של חוזה בדרך של התנהגות. ואולם בהקשר המקוון, יישום שאלה זו בפרקטיקה איננה פשוטה. מרבית החוזים הצרכניים המקוונים הם חוזים אחידים, אשר לא מתקיים משא ומתן פרטני ביחס לתוכנם. לפיכך, ובהיעדר מסמך משפטי מפורט, מודפס וחתום, מלאכת איתור האינדיקציות ההתנהגותיות הרלוונטיות הנוגעות לגמירת דעתו של הצרכן-הניצע הינה עדינה במיוחד. לטעמנו, במסגרת מלאכת איתור זו יש להסתמך על שני אלמנטים מרכזיים לצד כמה אלמנטים משניים. בפסקאות הבאות נתווה את הדרך שבה אנו מציעים להתמודד עם סוגיה זו. תחילה ראוי לתת את הדעת לשני סוגי הסכמים מקוונים המעסיקים את בתי המשפט והאקדמיה בארצות הברית בבואם לבחון את השאלה האמורה. אלו הם שני "אבות הטיפוס" 57 של התנהלות השוק המקוון: הסכמי הקלקה (clickwrap) והסכמי גלישה.(browsewrap) הדינמיקה הראשונה (הסכמי הקלקה) מתייחסת למצבים שבהם האינדיקציה לגמירת דעתו של הצרכן הינה בהקלקתו על צלמית (אייקון) רלוונטית המתייחסת לתניות החוזה, הקלקה 58 אשר מעידה לכאורה על הסכמתו לתנאים הרלוונטיים המופיעים סמוך לצלמית האמורה. הדינמיקה השנייה (הסכמי גלישה), לעומת זאת, מתייחסת למצבים שבהם הס ק מבקש חוק החוזים מתווה דינמיקה מסוג אחד לכריתת חוזים, המתאימה למשא ומתן הנערך בין נעדרים. במקביל פיתחה הפסיקה את "המודל הגמיש" או "המודל הדינמי". ראו, לדוגמה: רע"א 4976/00 בית הפסנתר נ' מור, פ"ד נו( 1 ) (2001). 577 כאמור בהערה 46 לעיל, ייתכנו מצבים שבהם יבחר הס ק שלא להדגיש את גמירת דעתו מסיבות אסטרטגיות. במקרים אלו ספק אם בית המשפט ייתן תוקף לתניות "מוסתרות", אם מכוח דיני ההצעה והקיבול ואם מכוח עקרון תום הלב. ראו סעיף ( 6 לחוק החוזים. מקור השמות האמורים נובע מהמושג "חוזה צלופן".shrinkwrap ראו אלקין-קורן, לעיל הערה 38. לעניין זה ישנן כמובן וריאציות טכנולוגיות שונות, כגון ממשק המצריך מעבר על פני כל תניות ההסכם כדי לאשרו, ממשק המחייב סימון תיבת טקסט מסוימת ועוד. נדון באופציות אלו להלן

15 על הסדרה ראויה של חוזים צרכניים מקוונים: בין קידום המסחר המקוון להגנת הצרכן להסיק את גמירת דעתו של הגולש מעצם התנהלותו של המשתמש בתוך דפיו של האתר הרלוונטי. במקרים אלו מבקש הספק להסיק, כי הגלישה עצמה מהווה קיבול בהתנהגות של תנאי השימוש באתר כפי שהם מופיעים באחד מדפיו. וריאציות שונות של הסכם זה כוללות מצבים שבהם התנאים מופיעים בדף הראשון באתר או מקושרים מדף הבית או ממכלול דפי האתר ומופיעים במקום אחר. המקרים ההיפותטיים של אברהם ויצחק שהובאו לעיל יכולים לשמש כדוגמאות שכיחות להסכמי גלישה. 61 למרות חוסר הבהירות שאפיין את הפסיקה האמריקנית בעניין זה בעבר, נראה כי כיום התכנסה פסיקה זו לכדי תוצאה ברורה יחסית, המקנה ודאות מסוימת לפועלים בזירה 62 המקוונת. כפי שציין פרופ' למלי,(Lemley) כמעט כל פסקי הדין שדנו בהסכמי הקלקה קבעו כי דינמיקה זו מעידה עקרונית על גמירת הדעת של הצרכן להתקשר בחוזה על פי 63 האמור בתניות המוצגות בהסכם ההקלקה. זאת להבדיל מהסכמי גלישה, שלרוב לא יובילו לכריתת חוזה מחייב בהקשר הצרכני. על פי הגישה שהתגבשה בארצות הברית, גלישה ושהייה באתר אינטרנט לא די בהן ברוב המקרים כדי לגבש יסוד אובייקטיבי של גמירת דעת. אופי ההסכם, הקלקה או גלישה, הינו ממד מרכזי אחד העשוי לסייע בקביעת גמירת דעתו של הצרכן-גולש. לצד עניין זה יש להתחשב בשאלה אם הצרכן נדרש לשלם תמורה (באמצעות 64 מתן מספר כרטיס האשראי או בדרך אחרת) כחלק מתהליך ההתקשרות. לטעמנו, תשלום עשוי להוות אינדיקציה חזקה לקיומה של גמירת דעת צרכנית. כאשר משלבים את הדיון בשני אלמנטים מרכזיים אלו, מתקבלת הטבלה הבאה: אכן, כמעט כל ביקור בכל אתר כולל הקלקה מסוג זה או אחר. עם זאת ברור שלא ניתן לומר כי הקלקה זו מעידה על גמירת דעת לצורך כריתת חוזה. ראו טקסט סמוך להערות מובן שאין בדברים אלו כדי לרמז כי דיני החוזים שלנו מושפעים, או ראוי שיושפעו, אך ורק (או בעיקר) מדיני החוזים כפי שהתפתחו בארצות הברית. כך למשל, עקרון העל של תום הלב (good התקבל והשתרש בישראל בהשראת המשפט הקונטיננטלי (ראו למשל: סעיף 242 של ה- BGB faith) הגרמני). דיני החוזים האמריקניים אינם רואים בעקרון תום הלב עיקרון מרכזי וחובק כול למרות קליטתו בחקיקה (ראו: (UCC Juliet Moringiello, ראו גם: ;Mark Lemley, Terms of Use, 91 MINN. L. REV. 459 (2006) (2005) 1307 REV. Signals, Assent and Internet Contracting, 57 RUTGERS L. (להלן:.(Juliet Moringiello מובן שהמושג "חוזה הקלקה" כולל וריאציות שונות. ראו טקסט סמוך להערה 69 להלן. יצוין כי פיתוחים אחרונים של חברות e-commerce מאפשרים לצלוח שלב זה בקלות רבה ואף ללא הצורך בהקלדת פרטי כרטיס האשראי, אשר נשמרו מהרכישה הקודמת (כך לדוגמה ב- amazon.com, המאפשרת two-click ואף.(one-click purchase לטעמנו, אין הכרח בהקלדת מספר כרטיס האשראי או אמצעי זיהוי אחר לעמידה בדרישה המפורטת בטקסט, אלא די בכך שיוצג בבירור כי בנקודה מסוימת מתבצע תשלום

16 שמואל בכר וטל ז'רסקי כריתתו של חוזה מקוון היעדר תמורה קיומה של תמורה 3 1 חוזה הקלקה 4 2 חוזה גלישה על פי טבלה זו, הספרה 1 מסמנת אינטראקציה מקוונת הכוללת אינדיקציות חזקות ביותר לכריתתו של חוזה, בעוד שהספרה 4 מסמנת אינטראקציה אשר ספ ק רב אם היא מתגבשת 65 לכדי חוזה. לטעמנו, גם במצב 2 ישנן אינדיקציות רבות לכריתתו של חוזה. במצב שבו 66 משולמת תמורה והצרכן מודע לקיום התשלום ולפרטיו, גם אם אין מדובר בחוזה הקלקה, ראוי להכיר בכריתתו של חוזה. במצב מעין זה סביר להניח כי הצרכן הבין שלפניו סיטואציה שבה הוא נקשר בהסכם מסחרי תקף ומחייב. נזכיר כי ההכרה בעצם כריתתו של חוזה עדיין איננה אומרת דבר על תוכן תניותיו, קרי אם (ובאיזו מידה) יחולו התנאים שאותם ניסח הס ק. תוכן החוזה וההתערבות השיפוטית בו מהווים סוגיה נפרדת, שתעמוד בלבו של החלק הבא. בנקודה זו נציין כי אל לבית המשפט להירתע מלהכיר בהתנהגות המתהווה בתוך המדיום האינטרנטי בלבד כמגבשת גמירת דעת אצל הצרכן (ללא צורך במסמך פיזי או בחתימה 67 בפועל). מחזורי המכירות העצומים ומגוון העסקות המקוונות מצביעים לכאורה על כך שהצרכן מסוגל להשתמש באינטרנט לצורך כריתת עסקות והתקשרויות חוזיות. גם משיקולי קידום הסחר הדיגיטלי יש מקום לאמץ מסקנה זו. במצבים רבים מעדיפים ספקים לבנות ממשק אשר ממעט במספר החלונות ובהקלקות הנדרשות בטרם כריתת החוזה, אף במחיר של פגיעה בוודאות המשפטית בנוגע לכריתתו. מבחינתם של הספקים, חוסר ודאות זה איננו 68 שקול לחשש כי צרכנים יתייאשו מריבוי החלונות ושלבי החוזה וינטשו את הליך הרכישה. אי הכרה בהסכמי גלישה תאפשר לצרכנים לנהוג באופן אופורטוניסטי ולהשתחרר מהתחייבויות שלטעמנו ברור כי התכוונו לקבל. נשוב ונדון בהיבט זה ביתר פירוט בהמשך דברינו. כפי שהוסבר לעיל, ייתכן שבמצבים אלו אין כלל כוונה ליצירת יחסים משפטיים בין הצדדים. מן הראוי להבהיר כי אנו עוסקים במצבים שבהם הלקוח מבצע התקשרות ראשונית שבמסגרתה הוא מוסר אמצעי תשלום (קרי, מספר כרטיס אשראי), ולאחר מכן הוא מחויב באופן ספציפי בכל מקרה שבו הוא גולש באתר. לעומת זאת איננו עוסקים במקרה הבעייתי שבו לקוח מתחייב בתשלום מבלי לדעת ל מה בדיוק הוא מתחייב. לדוגמה ריהוט: ; כלי רכב: ; חבילות נופש וטיולים: ; חפצי אמנות:, ועוד. ספקים רבים מעדיפים את נוחותם של המשתמשים, המעדיפים לרוב להימנע מהצורך לעבור דרך דפים וחלונות רבים. לעניין זה ראו גם: Ronald J. Mann & Travis Siebeneicher, Just One Click: The Reality of Internet Retail Contracting, 108 COLUM. L. REV. 984 (2008) (להלן:.(Mann & Siebeneicher

17 על הסדרה ראויה של חוזים צרכניים מקוונים: בין קידום המסחר המקוון להגנת הצרכן מצב 3 הוא המורכב ביותר. הוא יוכרע, לטעמנו, על פי עובדות המקרה ומתוך בדיקת הממשק הספציפי אשר בו השתמש הצרכן. במסגרת זו יש לבחון עד כמה ברור היה לגולש הסביר כי הוא עומד בפני כריתת חוזה. ניתן לבדוק, לדוגמה, אם הגולש נדרש לסימון ספציפי של התניות; אם היה עליו לגלול את עמודי החוזה טרם סימון "אני מסכים"; אם היה עליו להקליד את המילים "אני מסכים" או לבחור (באופן אקטיבי) בחלופה זו; אם הוזהר כי לפניו חוזה משפטי מחייב; אם היה עליו להזין פרטים אישיים אחרים, ועוד כהנה וכהנה. כל אלו, נוסף על גודל הגופן (פונט), צבע התניות ומיקומן על הדף ראויים להישקל על ידי בית המשפט על בסיס קזואיסטי-קונקרטי. כן יש לבחון מגוון יסודות משניים, למשל אם הצרכן יכול היה להבין ממקומות אחרים כי מדובר בהתקשרות חוזית, אם הוא לקוח חוזר, ומהי 69 מידת התחכום שהפעלת האתר דורשת. בנקודה זו עשוי הקורא לתהות אם הניתוח שהצענו איננו מותיר מרווח שיקול דעת רחב מדי לבתי המשפט. השארת הסוגיה להכרעת בית המשפט (במקום, לדוגמה, חקיקת חוקים או התקנת תקנות בנושא) עלולה, על פי קו מחשבה זה, להגביר את חוסר הוודאות שבו מצויים הצדדים. הסדר שיפוטי-קזואיסטי הוא אטי, יקר ולעתים גם לא אחיד. למרות ביקורת זו אנו סבורים כי יתרונות ההסדר המוצע עולים על חסרונותיו. בפסיקותיהם יוכלו בתי המשפט להסתמך על ניסיונם-הם בעסקות פיזיות, בהתחשב בתנאי העסקה ובמאפיינים הספציפיים של הצדדים. הגמישות ומרחב שיקול הדעת אמורים אף לסייע בקידום המסחר המקוון באופן אופטימלי. קביעה אפריורית של כללים נוקשים וברורים עלולה להתברר כטעות, במיוחד על רקע דינמיות השוק המקוון וכלליו המשתנים חדשות לבקרים. לסיכום נקודה זו, הפסיקה הקיימת בנושא והתשתית הכללית שאותה הצגנו בחלק זה נותנות לבית המשפט את הכלים לקבוע מתי ניתן להסתפק בהסכם גלישה ליצירת חוזה ומתי אין די אף בהסכם ההקלקה. גם אם תתקבל חקיקה המתווה את התשתית המשפטית והטכנולוגית הדרושה לכריתת החוזה, הרי שבתי המשפט עדיין יוכלו להתערב בהסדרי הכריתה מכוח עקרון "תום לב" ועקרונות שסתום אחרים. לפיכך תפקידם המרכזי של בתי המשפט בעיצוב הסדרי כריתת החוזה המקוון אינם רק ראויים, הם אף בלתי נמנעים. 4. תוכנו של החוזה הצרכני המקוון הכרעה חיובית בסוגיית כריתת החוזה שנדונה לעיל מובילה לדיון בסוגיית תוכן החוזה. בהקשר זה נדרשים בתי המשפט להכריע מהן התניות הנכללות בחוזה האחיד המקוון. לצורך כך על בתי המשפט ליישם מבחנים אובייקטיביים, שבהתקיימותם ייחשב הגולש כמי שקרא את התניות והבינן. 69 יסודות אלו ישמשו אף לבחינת המצב המשפטי בסיטואציות 2 1, ו- 4, אך במידה פחותה. 447

18 שמואל בכר וטל ז'רסקי הפרדת סוגיית כריתת החוזה מסוגיית תוכן החוזה נובעת מהעובדה שבמצבים מסוימים יכריע בית המשפט כי נכרת חוזה בין הצדדים (ועל כן, לדוגמה, ניתן לאוכפו), אך חלק מהתניות אשר הס ק ביקש להחיל לא ייכללו בו (ולכן לא יוכרו כמחייבות). במצבים טיפוסיים רבים חלק מן התניות יוצגו בצורה ברורה וללא ס פק יופנמו על ידי הצרכן. אלה יהיו 70 לרוב תניות הנוגעות למחיר, לאופי המוצר ולפרטים בולטים נוספים. חלק אחר מן התניות, הנוגעות לעניינים בולטים פחות, כגון תניות ברירת דין, בוררות, פיצויים מוסכמים וקיזוזים, 71 יוצגו בדרך שלרוב לא תלכוד את תשומת לבו של הצרכן. כפי שנסביר להלן, הצגת התניות הבלתי בולטות באופן המקשה על הצרכן את הפנמתן עלולה להביא לאי-הכללתן בחוזה. במקרה כזה תוכנן של התניות הבלתי בולטות יושלם על ידי בית המשפט בהסתמך על מנגנוני 72 ההשלמה הקבועים בדין, ולא על פי הנוסח שביקש הספק להחיל על העסקה. הדיון הנפרד בשאלת כריתת החוזה ובשאלת תוכנו מאפשר דיוק אנליטי המסייע בהשגת שני היעדים המרכזיים שעליהם עמדנו: הגנת הצרכן וקידום המסחר המקוון. הדיון בתוכנו של החוזה מצריך הבהרה חשובה נוספת. איננו מקבלים את הטענה 73 הגורפת כי בשל העובדה שצרכנים אינם מעיינים בתניות חוזיות, מן הראוי לא לאוכפן. אכן, המציאות שבה צרכנים אינם קוראים את החוזים האחידים שהם צד בהם איננה מיוחדת לעולם האינטרנטי. גם בעולם הפיזי ישנם חוזים אחידים רבים שבהם הצרכן לרוב איננו 74 מעיין. עם זאת שיקולי יעילות והגינות תומכים בדרך כלל באימוץ החזקה שלפיה הצרכן 75 עדיין מוחזק כמחויב לאמור בחוזה. האתגר המשפטי המחייב דיון בנקודה זו הינו איתור אנו נשתמש בהבחנה המקובלת בספרות בין תניות בולטות ומרכזיות terms) (salient לבין תניות שלא זוכות לתשומת לבם של צרכנים terms).(non-salient משמע, הכוונה כאן ל"בולטות" במובן הקוגניטיבי. אין בדוגמאות ובחלוקה המוצעת כאן כדי לרמז כי הסיווג לתניות "בולטות" ו"בלתי בולטות" הוא קשיח וקבוע. כפי שנטען בפרק ב. 4 להלן, תניות שנחשבות ל"בלתי בולטות" בהחלט יכולות להפוך ל"בולטות". ראו גם: Oren Bar-Gill, The Behavioral Economic of Consumer Contracts 92.MINN. L. REV. 749, 772-3, (2008) עקרונות ההשלמה של דיני החוזים (סעיף 26 לחוק החוזים) בהסתמך על הסדרים דיספוזיטיביים כלליים ופרטניים, נוהג ועקרון תום הלב. לעניין ההיררכיה בין היסודות האמורים, ראו למשל: דניאל פרידמן ונילי כהן חוזים כרך ג (2003); אהרן ברק פרשנות במשפט כרך רביעי פרשנות החוזה (2001); איל זמיר פירוש והשלמה של חוזים (1996). מן הסתם, תוצאות החלת הסדרים אלו תהיה שונה בתכלית במקרים אלו מההסדרים שאותם מציע הס ק. גרסה מרוככת של טענה זו היא שיש לאכוף את החוזה האחיד רק ככל שתניותיו עולות בקנה אחד עם "הסביר", "המקובל" או "המצופה". אנו נתייחס בהרחבה להיבטים מסוימים של טענה זו בפרק הבא, עת נדון בחוק החוזים האחידים ובהתערבות השיפוטית הראויה בחוזים אלו. כך מבקש המשפט למנוע אופורטוניזם, קרי למזער את יכולתו של צד לחוזה להסתלק ממנו רק מכיוון שהתברר לו בדיעבד שהחוזה איננו כדאי או רווחי כפי שנדמה היה מלכתחילה (בעת כריתת החוזה). ראו למשל: עניין הדר, לעיל הערה 43, בפסקה 30. לדיון נרחב בסוגיה ראו להלן: פרק ב, ובעיקר חלקים ב. 2 ו-ב

19 ב( על הסדרה ראויה של חוזים צרכניים מקוונים: בין קידום המסחר המקוון להגנת הצרכן הקו המפריד בין מצבים שבהם אי-הקריאה הינה תוצר של נטילת סיכון מצדו של הצרכן והוא מוחזק כמודע לתניות החוזה לבין מצבים שבהם אי-הקריאה הינה תוצר של התנהלותו הבעייתית של הספק. 76 ראשית, גם סוגיה זו ראוי שתופקד בידי בית המשפט, ומהטעמים שמנינו לעיל. מעניין לציין כי המחוקק נתן את דעתו לעניין בקובעו כי "עוסק העומד לחתום על חוזה עם צרכן 77 חייב לתת לו הזדמנות סבירה לעיין בחוזה לפני חתימתו..." לטעמנו, אין באמור כדי לצמצם את תפקידם של בתי המשפט. אלו עדיין יצטרכו להתמודד בהקשרים שונים ובסיטואציות שונות עם השאלה מהי אותה "הזדמנות סבירה" הקבועה בחוק. 78 שנית, כדי להכריע בסוגיה לגופה יש לשוב להבחנה המקובלת במשפט האמריקני בין 79 ממשק של חוזי הקלקה לבין ממשק של חוזי גלישה. חוזה הקלקה (על הווריאציות השונות שלו אשר פורטו לעיל) מעמיד את הצרכן בחזקה שלפיה הוא יכול (וצריך) היה לעיין בתניות 80 החוזה. בה בעת חוזי הגלישה זוכים ליחס חשדני יותר, בעיקר בעסקות צרכניות. מובן שמדובר בעיקרון כללי בלבד. הדרך שבה נכרת החוזה מהווה אך שיקול אחד מתוך מכלול השיקולים בהקשר זה. בארצות הברית ניתנו פסיקות שונות בעניין זה, בהסתמך על דרך כריתת החוזה כמו גם על זהות הצדדים, ניסיונם ותחכומם. החריגות מהעיקרון נקבעות בשים 81 לב לנסיבות הקונקרטיות המאפיינות את המקרה הנדון. למרות הפסיקות והנסיבות השונות, הרי שככלל ניתן להצביע על עיקרון שלפיו הסכמי גלישה זוכים ליחס חשדני יותר. כדי לקבוע אילו כללים ראוי לאמץ בהתמודדות עם שאלה זו בדין הישראלי, נשוב לשני העקרונות אשר מנחים אותנו לאורך הניתוח האמור: הגנת הצרכן וקידום המסחר האלקטרוני. בנקודה זו העקרונות האמורים מובילים לתוצאות שהן לעתים סותרות. עקרון הגנת הצרכן מוביל לדרישות מחמירות יותר בכל הנוגע לאופן הצגת תניות החוזה ולמתן האפשרות לצרכן לקרוא את החוזה ולהפנימו. על פניו, גם העיקרון השני, קידום המסחר המקוון, אמור לתמוך בין היתר ובעיקר מכיוון שהגמישות השיפוטית הולמת את הדינמיות המאפיינת את ההתפתחויות באינטרנט. סעיף ( 5 לחוק הגנת הצרכן. הסעיף ממשיך וקובע: "וכן למסור לו עותק ממנו לאחר החתימה". לא נתעמק בתיבה זו בשל הקושי ליישמה בהקשר האמור. נשוב ונדגיש כי המלצתנו להיעזר בפסיקה האמריקנית אין משמעה אימוץ אוטומטי של הנפסק שם. הגם שחשוב ללמוד מניסיונם של בתי המשפט בארצות הברית, עדיין חשוב לזכור כי בתי המשפט האמריקניים פועלים במציאות חברתית, צרכנית, אידאולוגית ומשפטית שאיננה זהה (למצער) למציאות הישראלית. זאת מעבר לתניות המרכזיות או ה"בולטות", כגון מחיר וכמות, אשר כמעט תמיד מוצגות בצורה בולטת. חשוב להדגיש כי מדובר בחזקה בלבד וכי ישנן סיבות טובות ורבות לסתירתה. הדיון בסוגיה זו חורג מגבולות מאמר זה. ראו:,Juliet Moringiello לעיל הערה ;62 L. Nancy S. Kim, Clicking and Cringing 86 OR..REV. 797 (2007)

20 שמואל בכר וטל ז'רסקי בהצגת התניות באופן גלוי וברור כדי למנוע כפיית תניות על הצדדים, העלולה ליצור מוניטין גרועים לסחר המקוון. בשם עקרון הגנת הצרכן המקוון ניתן לכאורה לטעון, כי רק שימוש בחוזה הקלקה מחמיר יחסית (לדוגמה, רק במקרים שבהם התניות הוצבו בעמוד נפרד אשר עליו מחויב הצרכן להקליק ואף להוסיף את שמו לכל אחת מהן) יהווה הסכמה לתניות החוזה שהוצג. ואולם קביעת סף כאמור תציב מוכרים (כפי שהוזכר לעיל) בפני דילמה קשה ושתי אפשרויות בלתי רצויות: האחת היא לעמול על בניית ממשק אשר יבטיח כי רוכשים יהיו כפופים למסגרת החוזית. מעבר לעלויות הכרוכות בכך, חלופה זו עלולה לגרום לרוכשים רבים שלא 82 להשלים את תהליך הרכישה עקב הסרבול והזמן הנוסף הנדרש להשלמת התהליך. התוצאה הסופית תהיה פגיעה בהיקפי המסחר ואף הגדלת עלויות ההקמה וההפעלה של האתר או צמצום המגוון בו. האפשרות השנייה העומדת בפני ספקים מקוונים היא להמשיך להפעיל ממשק אשר יאפשר לרוכשים להשלים את העסקה במספר הקלקות מועט, מבלי שיובטח כי התניות כולן יחייבו את הצרכנים. בחירה בחלופה זו תוביל אף היא לתוצאה בלתי ראויה, 83 המקנה לצרכנים יתרון אסטרטגי שאיננו הגון ואיננו מוצדק. בהינתן חלופה שנייה זו, יוכלו צרכנים להתנער מתניות החוזה הבלתי בולטות. ואולם תניות אלו עשויות לתאום את האיזון והתמחור החוזיים שהושגו במועד כריתת החוזה, ומתן האפשרות לצרכן להתנער מתניות אלו 84 יוביל לפיכך לתוצאות בלתי יעילות ובלתי צודקות. לאור כל זאת, בבוא בית המשפט להכריע אם יש לכלול תניות אשר הוצגו בפני הצרכן במסגרת החוזה בין הצדדים, עליו להיעזר במבחני העזר המקובלים בארצות הברית. לצד אלו ראוי לשקול את הצורך להקל על ספקים ולאפשר להם לכלול תניות חוזיות בהסכמים מסוימים גם מבלי לדרוש קשב ותשומת לב רבה נוספת מן הצרכן. בהקשר זה יש להתחשב בעובדה כי לרוב צרכנים ממילא לא קוראים, הן בעולם הפיזי הן בעולם הווירטואלי, את החוזים האחידים שהם צד בהם. אכן, ייתכן כי ישנם צעדים שיגבירו את הסיכוי שקצת יותר זאת משום שכל חלון ושדה אשר עמו נדרשים צרכנים להתמודד גורם לצרכנים רבים לאבד את סבלנותם ולבכר שימוש בפלטפורמות מסחריות אחרות. ממחקר אשר פורסם באחרונה בארצות הברית עולה, כי מוכרים בוחרים לבנות את הממשק של אתרם בדרך אשר תבטיח כריתת מספר מקסימלי של עסקות (משמע בוחרים באפשרות השנייה מאלו שצי י ו). אסטרטגיה עסקית זו מחייבת את העוסק להציג את התניות בדרך אשר איננה דורשת מהצרכן הקלקה ייחודית. סביר להניח כי העולם העסקי של אתרים ישראליים יוביל לתוצאה דומה. אין טעם להחיל כלל משפטי אשר מנסה להנהיג התנהלות שלא תאומץ בסופו של יום ואף תוביל לתוצאות בלתי רצויות.,Mann & Siebeneicher לעיל הערה 68. ברמה העיונית, עקרון תום הלב יוכל למנוע התנהגות אופורטוניסטית זו. ואולם בהקשר דנן, ההסתמכות על ההשפעה הממתנת של עקרון תום הלב שגויה. ראשית, נלוות לה עלויות רבות וצריכת משאבים שיפוטיים. שנית, היא מטילה באופן אפריורי את הנטל על הצד ההוגן להוכיח את התנהגותו הפסולה של הצד השני. לבסוף, הוכחת הטענה שהצד השני נהג בחוסר תום לב היא לעתים בעייתית מבחינה ראייתית